Disciplinado pelo Decreto-Lei 911/69, o instituto da alienação fiduciária em garantia foi previsto inicialmente para conferir maior garantia aos contratos de financiamento de bens móveis e duráveis, atendendo à demanda de financiamento direto ao consumidor.

Encontra-se localizada no Código Civil de 2002 no Livro III, dos Direitos das Coisas, Título III, Capitulo IX, nos artigos 1.361 a 1.368-A, regulando a propriedade de bens móveis infungíveis, em geral.

Com a edição da Lei 9.514/97, a alienação fiduciária foi estendida aos financiamentos imobiliários, definida no artigo 22 da referida Lei como sendo:

“… O negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

1. Objeto

Podem ser objeto da propriedade fiduciária de bem imóvel, por óbvio os bens imóveis como casas residenciais, edificações comerciais, apartamentos, terrenos sem edificação, vaga de garagem, fração ideal, domínio útil – bens enfitêuticos – direito real de superfície, direito de uso especial para fins de moradia, direito real de uso, passíveis de alienação e a propriedade superficiária.

2. Partes

Fazem parte desse negócio jurídico de um lado o devedor, tomador do crédito, denominado fiduciante e de outro lado o credor, que oferta o crédito, denominado fiduciário.

3. Registro

A propriedade fiduciária de imóveis se dá mediante registro no competente Registro de Imóveis, com o desmembramento da posse, transferindo-se a posse indireta ao credor, condicionada à quitação total do preço, permanecendo o devedor na posse direta do bem, como disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97.

Com a quitação do financiamento, resolve-se a propriedade fiduciária, retornando livre e desembaraçada ao adquirente, na forma prevista no artigo 25 da referida Lei:

Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

§ 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

4. Requisitos do Contrato

Embora a propriedade fiduciária tenha natureza de direito real de garantia, ela é contratada por meio de um instrumento contratual. Nesse sentido, preconiza a Lei 9.514/97, em seu artigo 24, que o contrato de alienação fiduciária em garantia deve conter: o valor do principal da dívida; o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; a taxa de juros e os encargos incidentes; a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão e a cláusula dispondo sobre os procedimentos do leilão, conforme o art. 27.

5. Vantagens

Para o devedor fiduciante a vantagem é a acessibilidade ao crédito, tanto em termos de oferta quanto em relação ao custo do financiamento, geralmente com juros mais baixos.

Para o credor fiduciário a vantagem reside na facilidade com a qual recupera o crédito colocado no mercado, obviamente com a transferência do bem ao seu patrimônio em caso de inadimplência do devedor fiduciante.

6. Resolução da Propriedade

Esse tipo de contrato não representa grandes riscos para o credor fiduciário, e no caso de quitação total do contrato a resolução da propriedade fiduciária já está definida na própria Lei, inclusive com a possibilidade de portabilidade do débito.

7. Consequências do Inadimplemento

O problema surge para o devedor fiduciante no momento em que deixa de pagar as parcelas do financiamento. É que o atraso no pagamento das parcelas constitui causa de transferência imediata da propriedade ao credor fiduciário, na forma prevista no artigo 26 da referida Lei, e a alienação por meio de público leilão extrajudicial.

O devedor, intimado pessoalmente, terá o prazo de 15 dias para quitar o débito referente as parcelas vencidas, as que se vencerem no curso da demanda, acrescidos de multas, juros e demais encargos devidos sobre o imóvel.

Caso o devedor não promova o pagamento, o credor fiduciário, após recolher o valor devido à título de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, deverá registrar a propriedade em seu nome.

Do contrário, havendo a purga da mora, o contrato é restabelecido nos termos em que foi firmado, dispondo o oficial do Registro de Imóveis, do prazo de três dias, abatidas as despesas com a cobrança, para fazer a entrega do valor pago ao credor, certificando esse fato na matricula do imóvel.

8. O Leilão

O artigo 27 e §§ 1º a 8º da Lei nº 9.514/1.997 estipulou que no prazo de 30 dias a contar da data do registro da propriedade em favor do credor, caberá a ele promover público leilão extrajudicial para a alienação do imóvel e satisfação do crédito.

A previsão legal é de que ocorram dois leilões:

No primeiro leilão, para haver arrematação do bem o lance deve ser igual ou superior ao valor do imóvel estabelecido no contrato. Se inferior, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes, que será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida e demais encargos.

Se o imóvel for arrematado por valor superior ao valor à dívida os encargos do leilão, o credor fiduciário entregará o excedente ao devedor o excedente no prazo de 05 dias, importando em recíproca quitação. Porém, no caso do maior lance no segundo leilão ser inferior ao valor da dívida e demais despesas, ou em virtude de ausência de lance, será considerada extinta a dívida, exonerando o devedor fiduciante da obrigação por eventual saldo remanescente (art. 27, § 5º).

9. Taxa de Ocupação

Com o inadimplemento do devedor e a arrematação do bem por terceiro, a posse antes mansa e pacífica, converte-se em posse precária. A fim de desestimular que os devedores continuem na posse do bem arrematado, a Lei nº 9.514/98, em seu artigo 37-A, estipulou a taxa de ocupação irregular, correspondente a 1% do valor do imóvel, devida por mês ou fração, desde a data da arrematação até a data da efetiva desocupação.

10. Conclusão

Da análise do instituto, percebe-se claramente que a alienação fiduciária de bem imóvel é uma modalidade de garantia de adimplemento da dívida muito mais vantajosa de que a hipoteca, pois possibilita ao Credor Fiduciário satisfazer o crédito de maneira célere e segura, sem a necessidade de intervenção judicial, sendo certo ainda que o devedor fica impossibilitado de transferir a propriedade, evitando, assim, fraude contra o credor.

O problema desse tipo de garantia é mesmo para o devedor fiduciante que atrase o pagamento do financiamento.

É que como observado o credor rapidamente consolida a propriedade do bem em seu patrimônio e o coloca em leilão extrajudicial, ficando o devedor obrigado no pagamento de taxa de ocupação desde o dia da arrematação.

Observe-se ainda que a perda da propriedade ocorre sem ação judicial, apenas com a comprovação junto ao Cartório de Registro de Imóveis de que o devedor se encontra inadimplente.

Não é levada em consideração qualquer relação entre o valor do bem e o valor da dívida, podendo o bem ser levado a leilão extrajudicial por valor muito inferior ao valor de mercado.

Muitos devedores são surpreendidos já com ação judicial de reintegração na posse sem sequer tomarem conhecimento de que o imóvel foi alienado em leilão extrajudicial.

Embora o artigo 39 da Lei 9.514/97 faça referência expressa de se aplicam ao rito do leilão extrajudicial as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei 70/66, e que a melhor interpretação leva à conclusão da necessidade de intimação pessoal do devedor para acompanhar o leilão, não é isso que ocorre na prática.

O Decreto-Lei mencionado estabelece que o devedor fiduciante poderá purgar a mora até o momento anterior da assinatura da carta de arrematação, mesmo após a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário.

Para tanto, é necessário que o devedor fiduciante seja informado acerca da realização do leilão, no que concerne à data, hora e local. Do contrário, será surpreendido com a informação de que terceiro arrematou seu imóvel em leilão extrajudicial do qual sequer tomou conhecimento.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada. Aquela Corte Especial de Justiça entende que o leilão extrajudicial de bem imóvel, decorrente de contrato de alienação fiduciária, deve seguir o rito do Decreto-Lei nº 70/66, sendo obrigatória a intimação pessoal do devedor para acompanhar o leilão, sob pena de ser nula a arrematação.

Reitere-se que o artigo 33 do Decreto-Lei 70/66 prevê a possibilidade de o devedor purgar a mora até o momento da assinatura da carta de arrematação.

Por óbvio que a não intimação do devedor acerca da data e do local do leilão afasta dele o direito de purgar a mora, tendo como consequência a perda definitiva da propriedade do bem.

Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem dado provimento a muitos recursos para anular arrematações por ausência de intimação pessoal do devedor para acompanhar o leilão extrajudicial.